当前,新型冠状病毒疫情防控仍旧严峻复杂,在打响这场疫情防控阻击战过程中,常熟民建的会员们出钱、出力、出智慧,用自己的行动积极投身到这场战斗中。
为疫情防控提供法律建议的民建人,吴新建。2016年7月加入民主建国会,文化支部会员、江苏新天伦(常熟)律师事务所副主任。

文化支部吴新建作为一名民建律师会员,出资2000元购买医用口罩,支援湖北当地疫情防控工作。春节期间,他关注着疫情的变化,根据中央作出延长春节假期的决定,为预防劳资纠纷作为人力资源方面的法律专家,及时撰写《用人单位应对武汉肺炎的几点建议》和《关于春节延长放假工作支付的建议》,为用人单位提供专业法律意见。
一、密切关注疫情特定时期的各项规定和措施
(一)江苏省启动突发公共卫生事件一级响应
根据《江苏省突发公共卫生事件应急预案》,为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作,有效防止疫情扩散和蔓延,保障人民群众的身体健康和生命安全,省人民政府决定,自2020年1月24日24时起,启动突发公共卫生事件一级响应,实行最严格的科学防控措施。
根据突发公共卫生事件性质、危害程度、涉及范围,突发公共卫生事件划分为特别重大(Ⅰ级)、重大(Ⅱ级)、较大(Ⅲ级)和一般(Ⅳ级)四级。《国家突发公共卫生事件应急预案》中,规定了各级人民政府、卫生行政部门、医疗机构、疾病预防控制机构、卫生监督机构、出入境检验检疫机构以及非事件发生地区的应急反应措施。地方人民政府可以采取的疫情控制措施包括:当地人民政府可以在本行政区域内采取限制或者停止集市、集会、影剧院演出,以及其他人群聚集的活动;停工、停业、停课;封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品等紧急措施;临时征用房屋、交通工具以及相关设施和设备。
未来是否需要采取停工、停业、停课等疫情控制措施,各用人单位应及时关注政府公布的信息,以便及时作出相应的安排。
(二)关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知(人社部函〔2020〕11号)
根据该通知,在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。
通知中可以认定工伤的人员包括两类,一类是医护人员,另一类是相关工作人员,对一般用人单位而言,如果员工履行与防控疫情相关工作职责过程中感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,可以认定为工伤,比较典型的如运输防控疫情物资、提供防控疫情后勤保障服务等工作的员工,在工作期间(即除该员工在休假期间且不能证明是因工作期间感染外)如果感染新型冠状病毒肺炎,根据该通知,应当认定为工伤。
(三)关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知(人社厅发明电[2020]5号)
对于隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,用人单位需注意以下规定:
1.支付职工在此期间的工作报酬。
在此期间,用人单位应支付上述员工在此期间的工作报酬。《江苏省工资支付条例》第二十八条亦规定:对依法被列为甲类传染病或者采取甲类传染病控制措施的疑似病人或者其密切接触者,经隔离观察排除是病人或者疑似病人的,其隔离观察期间,用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。对于该类人员,不适用医疗期待遇的相关规定,用人单位需要支付相当于正常劳动期间的薪资福利待遇,一般而言,相当于支付带薪休假的工资,即剔除加班工资以外的正常工作时间所对应的劳动报酬。
2.解除劳动合同限制。
用人单位对上述员工,不得因:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;(四)经济型裁员等法定情形与相关员工解除劳动合同。
3.劳动合同到期法定顺延。
上述员工在治疗、观察、隔离期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。在此期限用人单位不得以劳动合同期满为由终止劳动关系,劳动合同期满后未续订劳动合同的,不需支付二倍工资。用人单位可于期满时依法终止劳动合同,若需续订劳动合同的,应于期满之日起一个月内完成劳动合同续订,否则一个月期满后需支付二倍工资。
4.因受疫情影响导致生产经营困难的企业。
(1)协商变更劳动合同
困难企业可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。协商的方式可以通过集体协商或个别协商的方式进行。采用个别协商的,与员工签署变更劳动合同协议。采用集体协商的,用人单位应与工会代表、职工代表或全体职工协商确定变更后的劳动合同。参考文本见附件1、附件2。
(2)困难期间停工停产
企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付员工工资。超过一个工资支付周期的,若员工提供了正常劳动,企业支付给员工的工资不得低于当地最低工资标准。员工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条之规定:生活费不低于当地最低工资标准的百分之八十,如果按照最低工资标准的百分之八十支付生活费的,必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。
5.仲裁时效中止计算
《劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的,可相应顺延审理期限。
(四)关于加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通告(第3号)2020年1月26日发布
各地各单位最大程度动员离苏人员不得提前返回苏州,本地人员做到减少流动。本行政区域内企业复工、复业时间不得早于2020年2月8日24时;学校开学时间不得早于2020年2月17日24时。涉及市民生活必需的行业(如供水、供气、供电、通讯、超市、农贸市场等)及疫情防控必需的行业除外。用人单位依法保障员工合法权益。
根据该通告,一般用人单位开工时间最早为2020年2月9日,各用人单位应根据该通知更新开工时间,并将通告内容中如:本地人员减少流动、对湖北等疫区来(返)苏人员,在车站、码头、国省道、高速公路口等一律依法进行检疫查验,并采取居家或集中隔离医学观察不少于14天等措施告知公司员工,做好延长休假的安排。
二、提前做好人员信息搜集及开工前准备工作
春节放假时,各地尚未采取应急对应措施,返乡员工较多,目前部分地区已经采取了交通管制,员工能否正常返厂存在不确定性。建议公司迅速建立内部信息沟通渠道,通过微信群、QQ群、RTX、OA、钉钉等公司内部交流工具,就员工去向、目前状况、身体状况、所在地是否存在管制措施等情形进行问询,并于开工前定时做好更新。根据搜集的员工信息,公司可以采取以下措施应对:
(一)统一安排年休假
根据《职工带薪年休假条例》第五条规定:“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。”用人单位可以集中安排员工休息2019年度、2020年度的年休假。
需要提醒各用人单位注意的是,江苏省高级人民法院《关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》规定:“一、劳动者与用人单位因支付未休年休假工资报酬而发生劳动争议的,人民法院应予受理。二、用人单位未安排年休假,劳动者主张按其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬的,应予支持。用人单位已安排年休假,且能举证证明系因劳动者本人原因未休,劳动者要求支付年休假工资差额的,不予支持。三、未休年休假工资报酬的日工资收入按照劳动者本人的月工资除以月计薪天数进行计算,月工资是指劳动者应休假年度的月平均工资,包含奖金、津贴等工资性收入,不包含加班工资。用人单位与劳动者对未休年休假工资报酬计算标准有约定的,从其约定,但该约定不应低于前款规定的标准。”有关未休年休假工资报酬的,已经明确属于劳动争议仲裁的处理范围,劳动争议仲裁委员会、人民法院可裁判用人单位支付未休年休假工资。
根据上述规定,用人单位可统筹安排年休假休假,用人单位作出统一安排后,应将相关休假通知提前告知员工。当年休假安排与员工治疗、观察、隔离期间重叠的,员工享受何种假别或待遇,选择权在员工,用人单位与相关员工确认后注意留好记录,书面、各类信息工具的聊天记录可以作为认定的依据。
(二)经营困难企业及时报备
因受疫情影响导致生产经营困难的企业,需就受影响的原因、程度等情形以及员工安置等事宜制定书面报告和方案,就员工安置方案提交工会代表会议、职工代表大会或全体职工征询意见后,完善员工安置方案。建议就情况说明(附佐证资料如财务报表、业务合同、订单、公司生产特性说明等)、员工安置方案、意见征询过程和结果等资料,向当地劳动行政部门及时报备。并按照依法制定的员工安置方案实施。
(三)完善各项请休假细则要求
为正确处理员工休假类型,建议及时制定针对员工因受疫情影响而需请休假的类别的认定细则,可以要求员工提交医疗机构、社区、村委等机构的文件,如诊断证明书、限制性公告等文件,以便用人单位据此安排相应的休假类别及休假待遇。
(四)做好开工准备
1.防护准备
提前做好防护用品的准备,备好口罩、眼罩、洗手液等个人防护用品,同时企业还需准备消毒材料和工具。
2.制度准备
就员工防护用品的发放、佩戴,工厂消毒防护等事项制定规章制度,通过点检等方式做好制度落实监督工作。
3.培训准备
做好个人防护培训的准备,建议不宜采用集中培训的方式进行,可以通过宣传册、微信公众号等方式进行发布。
4.应急准备
制定应急预案,就员工出现不适症状等情形,提前制定送医、隔离、消毒、报告等应急预案,防止疫情扩大。
5.分割准备
有条件的用人单位,可以根据不同产线、不同产品等特性,将员工进行分割成较小的群体,并就不同群体之间工作、就餐、生活等区域进行物理分割。
三、用人单位其他需要注意的事项
若因疫情发生,致使不能正常开工等而导致不能或逾期完成商务合同的,用人单位应根据约定提前通知合同相对方,若没有约定的,也应在合理期限内(及时并提前)通知合同相对方,以便双方及时协商确定是否继续履行合同或如何履行合同。
目前,各地陆续出台应对新型冠状病毒肺炎疫情的相关规定,与相关规定不一致的,以相关规定为准,人力资源法务团队会及时发布。
一、3号文与国务院办公厅延长放假通知的适用问题
2020年1月26日发布的3号文是苏州市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部颁发的,通告文件要求一般企业复工、复业时间不得早于2020年2月8日24时。当日晚些时候,国务院办公厅发布了关于延长2020年春节假期的通知,通知延长2020年春节假期至2月2日(农历正月初九,星期日),2月3日(星期一)起正常上班。以上均是关于工作时间的规定,是对劳动标准的规定,国务院一般仅作基础规定,地方可在此基础上提高标准,就上述两个规定,本地用人单位应适用苏州规定,苏州作为外来务工人员聚集地,安排晚一点时间复工、复业是控制疫情的必要措施,各用人单位应予以严格遵守。
二、春节休假期间没有停产的企业如何适用
对于没有停产的企业,因不存在复工、复业一说,目前在岗员工一般不适用3号文件,但相关企业需要做好疫情防控工作,具体建议为:部分放假、部分上班的企业,放假人员仍需执行3号文件的要求,期间一直上班的人员,企业除提供防护用品、做好消毒以外,还需要加强人员流动管理,建议禁止外来人员出入,对于本公司在岗人员,有条件的企业需要采取一定的限制措施,如提供集体宿舍,要求员工尽量不要外出,特别是不能到人员密集或相对封闭的区域。做好员工出入记录,对可能接触病毒的人员及时隔离在工厂外。
特别需要提醒的是,请各用人单位切勿违规复工、复业,一旦发生疫情,企业可能会面临全员隔离,隔离期间企业仍需支付员工正常出勤工资,情节严重的还要承担行政、甚至刑事责任。根据《刑法》第三百三十条妨害传染病防治罪的规定:违反传染病防治法的规定,有下列情形之一,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑:……(四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
三、未停产企业在岗员工工资如何支付
1月25日-1月27日(大年初一至大年初三)为法定节假日,期间出勤的,用人单位除支付有薪假工资外,还需支付3倍的加班工资,因1月25日、26日同时又为休息日,用人单位需要以工作日安排补休,补休日出勤的,用人单位需支付200%的休息日加班工资,按照国务院放假规定作了调休安排的,1月24日、1月27日-30日员工出勤均需按休息日加班计算;若没有按照国务院放假规定安排调休的,1月24日、1月27日-30日可根据出勤当天的性质,若是工作日的,支付正常出勤工资,存在延时加班的,支付150%加班工资,休息日加班的,支付200%的加班工资。
这里需要特别提醒的是,国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》中增加的3天休息(1月31日-2月2日)性质一般认定为休息日,该通知“三、因疫情防控不能休假的职工,应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休,未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实”中用的是“补休”,目前法律规定只有休息日加班才会存在补休。从防疫特定要求看,该增加的3天休息(1月31日-2月2日)亦可能定性为特定假日,但无论休息日或特定假日,如果用人单位安排员工1月31日-2月2日出勤,不能补休的,用人单位均应当支付加班工资。
四、停工、停产企业如何支付休假期间工资
在《用人单位应对武汉肺炎的几点建议》一文中建议各用人单位统筹安排年休假等方式确定延长休假期间的性质,对符合人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知中三期(治疗期、隔离期和观察期)的员工,由员工选择适用的休假类型。用人单位根据休假类型支付期间的带薪休假工资(相当于正常出勤的工资)。
对于不能通过统筹安排年休假等方式安排休假的,建议可以选择以下方式对休假进行处理或确定休假期间的薪资福利待遇:
(一)支付休假待遇
休假待遇如何确定,可以通过个别协商、集体协商或采用法定的方式确定。
1.个别协商
个别协商可以通过事先协商或事后确认的方式进行。采用事先协商的,用人单位可以通过能确定员工身份的沟通工具,如:短信、微信、私人邮箱等方式,与员工就休假期间的待遇标准达成一致,员工需就是否同意向公司作出明确的书面答复。采用事后协商的,则是公司先按一定的标准发放或确定休假期间的待遇,员工复工上班后,再让员工签字确认休假待遇。
2.集体协商
用人单位可以就休假期间的待遇制定发放规定,发放标准需注意合理性,一般保持在原正常工资的60%-80%之间,且以不低于最低工资标准的80%为宜。休假待遇属于《劳动合同法》第四条规定需要履行民主程序的范围,用人单位制定发放规定后,需征询工会代表会议、职工代表大会或全体职工的意见,并向员工公布后方可实行,建议用人单位在公布时给予员工发表意见或建议的权利,例如,员工对该规定有异议的,可以在收到本规定3日内向公司书面提出。
3.法定标准
用人单位就休假待遇未能与员工达成约定或形成合法有效的发放规定时,根据《江苏省工资支付条例》第三十一条至规定:用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业,在劳动者一个工资支付周期内的,应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的,可以根据劳动者提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的,从其规定。
根据该规定,在第一个工资支付周期发放正常工资,第二个支付周期按照最低工资标准的80%支付生活费。这里的工资支付周期,根据用人单位计薪周期确定,如果按照自然月发放的,则每月1日至当月最后1日为一个工资支付周期。也就是说1月1日-1月31日,用人单位要发放正常工资(当然其中已经有部分出勤工资、法定节假日工资,也可以安排一些年休假等);2月9日复工的话,2月1日-2月8日,用人单位可以按照最低工资的80%发放生活费。
(二)制定公司行事历
用人单位可根据休息情况进行排班,先安排休息,后续再通过休息日出勤的方式进行调班。建议用人单位制定公司行事历(附件1),行事历中明确具体日期的状态,如为:休息日、工作日等,周六、周日可以安排为工作日,工作日也可以安排为休息日,但制定行事历必须要确保员工的休息权,《劳动法》第三十八条规定:用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。即用人单位必须要保证员工每周有一天的休息,且要确保全年工作日天数不能超过实际天数,行事历同时要对新入职以及中途离职人员如何确定正常出勤、加班等事宜作出规定。
用人单位制定公司行事历,实际上是对员工工作时间、休息休假的规定,根据《劳动合同法》第四条的规定,也是需要通过民主程序、并向员工公示的。当然,如果将行事历作为集体劳动合同中有关工作时间、休息休假的约定更为妥当。
实际上,根据《江苏省劳动合同条例》第三十条规定:有下列情形之一的,劳动合同可以中止:…… (三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的;劳动合同中止期间,劳动关系保留,劳动合同暂停履行,用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。用人单位依据该规定可以选择劳动合同中止,但鉴于当前人社部及地方均对该段时间作了一些特别规定,不建议用人单位适用《江苏省劳动合同条例》上述劳动合同中止的规定。
五、不能按期发放工资的责任
根据《江苏省工资支付条例》第四十条规定:由于不可抗力原因,导致延期支付劳动者工资的,应当在不可抗力原因消除后三十日内支付劳动者工资。发生疫情属于不可抗力,用人单位因此不能在约定时间内支付工资的,不构成拖欠工资。用人单位可以利用后续的三十日宽限期与员工就休假待遇支付标准达成一致或完成相关程序性要求。
六、完善用工管理的一些启示
通过这次冠状病毒肺炎事件,对用人单位今后完善用工管理也带来了很多启发,一方面,工会组织对完善企业用工自主权意义重大@常熟市总工会。另一方面,用人单位在规章制度设计或劳动合同制定的时候,可以将发生不可抗力如何处理以及就《劳动合同法》第四十条、四十一条规定的“客观情况发生重大变化”中的“客观情况”作出更具体、更明确的规定或约定。